专家学者看《规定》 业内人士谈风险

　　2003年1月9日，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的出台，使中介机构及人员从事证券业务承担民事责任成为现实。对此，应当引起整个行业对执业风险的高度重视。1月17日，中注协邀请在京的部分专家学者和业内人士研讨“最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》对行业的影响”。中注协崔建民会长参加了研讨。以下是会上的一些主要观点：

　　要站在高的角度大力宣传

　　湛中乐（北京大学法学院副教授）

　　这个规定很有意义。第一，证券市场有风险，但不应是因虚假陈述等因素所引起，否则对市场的信心打击很大。规定的出台，主要目的在于保护中小投资者的合法利益，也标志着公权的适度介入，很必要。第二，有助于规范证券市场民事行为，树立司法权威。第三，证券市场的民事纠纷客观存在，如何有效化解很重要。司法介入有助于及时化解日益增多的证券市场民事纠纷。因此，注册会计师行业应当站在更高的角度看待和宣传这个规定，充分肯定其重要意义。

　　贾伟（最高人民法院民事合议第二庭法官）

　　我谈谈这个规定起草的背景及过程。2001年银广夏出事后，引出了如何对不确定投资人给以必要的司法保护的问题。当时很多条件不成熟，所以2001年9月高法院发布了“暂不受理”的文件。但形势发展很快，引起了中央领导的重视，要求高法院研究。由于虚假陈述案件的受理条件相对成熟，所以2002年1月5日高法院发出了《通知》。有了受理，下面就是如何审理的问题了。在此后将近一年中，我们先后考察了美国、日本、台湾、欧洲等国家和地区的证券市场民事审判制度。日本将虚假陈述称为财务粉饰，从未有过此类诉讼。欧洲也没有。台湾的证券交易法规定，通过证券投资保护基金来处理虚假陈述案件。这种情况与证券市场发展程度有关。只有美国真正处理过证券民事案件，也是我们学习借鉴的主要模式。

　　对于涉及注册会计师行业的一些问题，2002年6月在上海召开的座谈会上，就有注册会计师提出许多客观因素。但我们考虑，注册会计师应当尽职尽责，这是最起码的要求。而这个规定可以打击非法的不正当的竞争行为，使得那些遵守注册会计师法律和审计准则的注册会计师可以安心，这是对那些合法的正当的竞争行为的支持。因此这个规定有就比没有好。

　　行业内应当引起高度重视

　　赵旭东教授（中国政法大学民商经济法学院副院长）

　　我认为应当注意考虑以下方面问题，第一，主体方面。该规定涉及机构。对事务所组织形式可能会产生影响。一般看，如果采取法人制，风险较小，如果是合伙制，按此规定，很难讲后果有多大。如果从趋利避害上考虑，都会选择法人制，尽管法人制的对外信用不及合伙制高。但这方面问题需要尽快研究。

　　第二，行为方面。该规定比其他任何民事责任的规定都更具体。行为一般有自身行为和职务行为。注册会计师可能多属职务行为。那么就存在两难选择：虚假的材料摆在面前，干不干？干了，就是共同侵权，其后果与连带责任是一样的。

　　另外，对于行为的责任原则也有具体规定。第21条是严格责任或称无过错责任，即只要有行为，就有责任。第23、24条，属过错推定责任，即可提出反证推翻原告，但举证责任在被告。第25条属过错责任，即由原告证明过错。不过，其中第24条的“就其所负责任的部分”存在进一步理解的地方。比如是就注册会计师分工负责的部分，还是就投资人损失中与你有关的部分，或是分工范围中有过错的部分。对于需要考虑前后环节上的责任或称不是注册会计师一个环节的责任的问题，对于是否遵守规范以及是否谨慎的问题，只能讲可以在没有反证时，具体情况具体分析。

　　贾伟有几个需要解释的地方：

　　第24条规定的实际上是过错推定原则。其中“负有责任的部分”，是直接搬用证券法的有关规定，在具体执行时可由法官“自由裁量”。对于注册会计师而言，“负有责任的部分”实际上就是注册会计师有责任有义务做好的部分，而不是仅与投资人损失有关的部分。这也意味着，注册会计师要承担的责任范围是与会计报表、会计信息有关的部分，注册会计师有可能因此要承担全部责任。对于不是注册会计师一人责任的问题，属于法官自由裁量权范畴，还需要具体个案处理。

　　第27条的共同侵权。来源可能不是注册会计师，但却是在你的环节上暴露出问题。对于这种职务行为的认定，一般可以按行业规范确定。关键在于，法官要看谁的证据更合法、可信，要得到法院认可。所以，专家鉴定委员会确实有必要设立。但必须保持中立。这方面协会可以发挥很大作用，可以在证监会之前介入。比如医院系统的专家鉴定委员会放在中华医学会。

　　封明（中资评估事务所首席评估师）

　　提几个担心：

　　第一，第17条对虚假陈述的认定有4种情况。对注册会计师、注册资产评估师来讲，一般只有第2、3种。其中很难界定是主观故意还是客观被动。这时的判断是否都属于误导？如何确定“重大”的范围？进一步来讲，这些评判是以协会订立的准则为标准还是以法官个案处理时的判断为准？

　　第二，目前保险公司的职业保险，免责条款太多，实际抗风险作用很小。

　　第三，行政处罚方面应有更加具体的规定，不能将警告处分也作为提起民事诉讼的前提。

　　夏执东（天华会计师事务所首席合伙人）

　　目前我们很担心。从外部来看，注册会计师审计是连续不断的陈述，且包括所有报表，责任更大，滥用诉权的情况将会大量出现。从内部来看，由于责任加大，将会出现注册会计师不敢签字，全部由出资人、合伙人签字的情况。

　　陈思（中发评估公司总裁）

　　主要关心这样几个问题：

　　第一，直接责任人的界定。直接责任人是签字者还是法人代表？

　　第二，专业责任的界定。可否与法院系统联合建立一个专家库或一种专家机制，帮助法官做出正确判断。这也是对注册会计师的保护。

　　第三，行政机构的自由裁量权太宽泛了。行政处罚现在有5种，可否缩小些范围？

　　李慧玲（京都会计师事务所督查部）

　　召开此会很及时。感到应当深入研究这个规定，认真学习法律知识，才能用好法律。对注册会计师的影响会很大。我们主要关心以下几个问题：

　　第一，认定标准。因为注册会计师所面临的情况十分复杂。其工作是连续不断进行的，很多问题会积累下来，客户的规模、范围却在不断增大，而注册会计师审计的时间、收费又都很有限。与此同时，财政、审计、证监等行政监管部门的判断、依据，与注册会计师的不同。这些客观因素影响下，监管、处罚、审判都应当有一个统一的标准。建议通过建立由不同方面专家组成的得到各有关方面认可的专家委员会来确定。

　　第二，如何举证？各行业对我们的理解很重要。

　　第三，直接责任人的认定，要界定。签字人并不是实际做业务的。

　　其他方面也有很多需要进一步说明和细化的。

　　减少诉讼风险的途径

　　刘俊海（中国社会科学院法学研究所研究员）

　　这个规定中有很多免责条款和其他要求，还是有很多可以规避诉讼风险的途径，实际上并不会有那么多的人来告。

　　首先，注册会计师们可以留意和利用规定中的一些内容来维护自身权益。比如：

　　一是对原告身份的限定。如果原告如借用他人身份证入市或利用国有资金违规非法炒股，均不具备起诉资格。

　　二是对虚假陈述出现日和更正日之间的才可提起诉讼，对此前和此后的不予受理。

　　三是提出的过错推定原则，虽比普通民事稍重，但比公司轻，而且可以由被告自己举证。举证没有提出具体标准，可以考虑争取采用客观标准。比如能够采取专家书面意见，按照财政部和协会制定的行业规章来衡量，这样比较有利于被告。而且，法院也好认定和操作。

　　四是因果关系的不成立。由被告举证。证券市场民事案件很复杂，多因多果的情况可能较多，法院审判时应当有所区分，但规定里未体现。对此，我们自己心里要有数，应当加以区分并通过举证提供给法官。

　　五是利用前置程序避免起诉。比如对行政处罚提起复议或行政诉讼，若能在复议或诉讼时撤下也可了结。

　　六是利用公告处罚日避免起诉。

　　七是抗辩事由也可利用。

　　其次，规定的出台，可提高注册会计师的警惕性。今后注册会计师执业中应当注意回避其中可能造成法律责任的条款。如应当严格按准则和规则办事，一丝不苟。在留住客户的同时，也要多向客户做解释。既要争取免责，也要努力查明事实，保护自己。这中间，准则的贯彻落实十分重要，有助于专业水平和职业道德的进一步改善。

　　第三，事务所应当加强对法律风险的内部控制。可以专设从法律角度对审计报告和审计工作进行把关的注册会计师，将以往只同客户对话的观念转变为要同投资人、法官对话。注册会计师行业应当吸收大批律师加盟，这既是有关法律专业技术判断的需要，也可改变法官和社会对注册会计师的印象，使得注册会计师的工作成果更加便利于法官和社会的认可和接受。

　　另外，还可购买职业保险，让保险公司对第三人赔偿。

　　第四，应当重新考虑有限责任公司制的作用，它是降低诉讼风险的有效途径。

　　最后，还应当注意规定中提出的调解程序。诉讼判决的成本很高，而且打官司的社会影响很大，从商业上考虑，为长远发展，应当注意社会形象、市场影响，尽可能减少媒体曝光，在适当的时机应当采取和解。这也是国外会计公司的经验。

　　湛中乐

    注册会计师在研究具体对策时，可以考虑以下一些方面：

　　第一，充分利用行政复议和行政诉讼来自我保护，维护自身权益。如通过行证复议和诉讼，对行政机关的认定进行辩解，使行政处罚不成立，从而避免进入民事诉讼程序。也可由此增加对行政管理的监督。

　　第二，最大限度利用民事诉讼方面的规定。比如：原告的资格限定；提起诉讼的时效；因果关系的排除；举证责任方面的除外条款，如允许被告自己证明自己无过错；赔偿范围的规定，如还有哪些机构和个人也有责任；调解程序，如可以把握好时机，适时同意和解，打官司终究不利于自己。这些都需要技巧。关键是如何使自己由被动变为主动。

　　第三，应当规范注册会计师行为，最大限度降低职业风险。这方面，协会可以发挥更大作用。同时，这也是加强行业规范建设的好时机。同时，会计师事务所也应当有专门的法律顾问，并且可以设置法律审核的程序，从法律规范的角度对审计报告等工作成果的文书写作把关。

　　第四，应当考虑建立职业风险基金或参加职业保险，对注册会计师和事务所都应当投保。

　　充分发挥协会的作用

　　湛中乐

    中国注册会计师协会在规范注册会计师行为，最大限度降低职业风险方面可以发挥更大作用。可以在已有的法律法规范围内，通过建立行业规章制度，严格内部奖惩，规范注册会计师行为，保护行业利益。这也是法律赋予中注协具有公共色彩的行为。社会上没有其他任何一个专业组织能够替代中注协承担这项工作。

　　夏执东

   《规定》中许多地方给法官留下的自由裁量权限过大，需要协会有所作为，多做协调、支持工作，以便进一步细化。比如：有关行政处罚，“有关”部门包括哪些？何种处罚可提起民事诉讼？都应当有所具体界定。否则任何一个有行政管理权的部门的随意挑错的“处罚”，都可能成为诉讼的理由。对于第24条的责任赔偿范围，应当确定一个统一的范围和标准，否则注册会计师的责任范围将是无边无际的。协会应当多宣传行业特点。一定要细化这条规定。

　　李慧玲

    协会今后要多发挥注册会计师娘家人的作用，多为注册会计师做主，代表行业的声音要多要大。还应当多给注册会计师一些引导和专家指引。